陆勇因涉嫌妨害信用卡管理罪于2013年11月23日被沅江市公安局刑事拘留，随后因陆勇的癌症患者身份和涉嫌销售假药的罪名而见诸媒体报端，引起了学者、律师、社会群众的热烈讨论，最终成为了一起全民关注的焦点案件。
本案从接受委托开始一直到公诉机关作出不起诉决定的过程一波三折，可谓峰回路转、柳暗花明。
文章丨张宇鹏
行政立法不当易催生刑事案件
尚权律师事务所于2014年12月22日正式接受陆勇委托，指派张青松律师和笔者为陆勇的辩护人。2014年12月24日平安夜这天，笔者乘机赴长沙，再由长沙乘出租车到沅江，夜宿沅江。12月25日圣诞节跟办案法官见面，递交委托手续，要求阅卷。法官告知案件已于23日中止审理，不接收律师的手续，不同意阅卷。
刑诉法显然没有这种规定，据理力争，法官允之。遂交手续、阅卷。
本案案情较为简单，互联网上也有部分披露。因此，本文不就案情展开详细讨论，现就刑法与行政法规的关系谈一下个人看法。
刑法规定只要销售假药的就构成犯罪，而对于假药如何界定，则要依据行政法规也就是按照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款规定，禁止生产(包括配制，下同)、销售假药。从这一规定可以确定，销售假药是行政法规禁止的行为，现行刑法则同样规定只要销售假药即构成犯罪。2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）实施前，刑法规定是生产、销售假药，足以严重危害人体健康的才构成犯罪，修正后则去掉了足以严重危害人体健康这一条件。这一修正，直接将行政法规调整的范畴纳入了刑法的范畴。从法理上讲，能通过行政手段解决的问题，就不应将其纳入刑事法律的范畴。这一变化的直接结果是相当数量销售假药罪案件的产生，占用了不必要的司法资源，近几年网络代购的兴起，更是催生了大量销售假药案件。
《中华人民共和国药品管理法》中规定的假药与大众意义上的假药明显不同。最受争议的就是法律规定，必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的属于假药。群众的普遍认识中，只要能治病的就是真药，反之不能治病的甚至给人体造成损害的就是假药。本案中，陆勇代购的药品恰恰就是能够治病的药物，也恰恰属于未经批准进口的药物。行政法规如此设定初衷我们很好理解，是要保障消费者能够买到合格的正规的药品，目的是保障买药者的生命健康权利。社会公众之所以出现多数认可陆勇的做法，不愿意见到陆勇因此被判处刑罚，一方面陆勇自己是癌症患者，另一方面陆勇替他人购买的药品正是为了治病救人，为了保障癌症患者的生命健康。陆勇所代购的药品到底是不是假药，按照现行的法律规定，它是假药，但它能治病救人的性质又导致大众对法律这种规定不认可，不理解。这种普遍认知和法律规定上的矛盾其实很好解决，例如将须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验的定义为违规生产、销售的药物即可，对不具备疗效甚至危害人体健康的药物定义为假药，就能从根本上解决这一问题。
行政法规立法考虑的是立法时的实际情况，不会考虑到立法后对刑事法律的影响。从法律层面上看，将未经批准进口的药品认定假药是符合法律规定的，将销售未经批准进口的药品的行为定罪为销售假药罪也是符合法律规定的，这两种符合法律定的情形放在一起所得出的结果，是普通群众认识所不能认可的，这就导致了老百姓认为不合理结果的产生。
刑法依据行政法规的规定来定性的案件有很多，最突出的就是非法经营罪，近期比较知名的案例有内蒙古农民王力军无证收购玉米案。2016年4月15日内蒙古农民王力军没有办理粮食收购许可证，从农民手中收购粮食卖给粮站，被判处有期徒刑一年，缓期两年执行。王力军违反的行政法规就是《粮食流通管理条例》第四十条规定，未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食......构成犯罪的，依法追究刑事责任。2016年11月，国家粮食局出台《粮食收购资格审核管理办法》，明确规定农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等个体，今后从事粮食收购活动，不用再办理粮食收购资格。这一办法的出台，从行政层面上解决了王力军无证购粮的非法问题。此后，该案经最高人民法院再审，认定其行为不具备社会危害性而不认定为犯罪。
2017年4月27日印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》对销售假药罪的立案标准进行了修改，对销售假药即追责设定了例外情形，即“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的除外”。这也说明有关部门已经认识到了矫枉过正所带来的严重后果。
中国政法大学阮齐林老师的一番话特别值得司法机关予以思考和借鉴。阮齐林老师说，经济活动中，照越多，许可越多，干预就越大，权力寻租的机会就多，形成腐败的可能性就越大。过分干涉就会影响经济正常发展，完全开放会无序。定性什么样的经营行为属于刑法需要惩戒的违法行为，需要把握度。应严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。
“让上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”。
法律与社会公众的普遍认识
2015年1月10日，笔者突然接到张青松律师电话，告知笔者正在取保候审接受治疗的陆勇在首都机场被公安机关抓捕。此后，陆勇被羁押在北京市朝阳看守所，因是临时羁押不允许律师会见。1月14日，陆勇在被押往沅江市的途中给笔者来电，告知笔者沅江市公安机关已经派人将其押往沅江市看守所羁押。后经了解陆勇被逮捕的理由是多次传唤未到庭。2014年11月17日法院给陆勇发传票，通知陆勇在11月28日开庭，陆勇则因治病需要请求延期审理，双方协商不成，才发生了陆勇被逮捕的情况。1月19日，笔者根据了解的情况，紧急向沅江市法院提出对陆勇变更羁押措施的请求，法院未予同意。
春节前夕陆勇突然被逮捕，再次将本案推上了媒体的风口浪尖之上。对陆勇是否构成销售假药罪、是否应当被逮捕再次成了人们茶余饭后热议的话题。舆论观点从正反双方的激烈对抗开始，逐渐演变成了一边倒的要求认定陆勇无罪，将陆勇释放。
近几年，互联网的快速发展，促成了社会舆论监督力量的迅速壮大。越来越多的敏感、焦点案件通过媒体披露，成为社会公众热议的话题。社会舆论对案件审理的影响有正面的，也有负面的。例如聂树斌案，若没有强大的社会舆论力量的推动，是万万走不到今天这一步的。
2017年2月20日，最高法出台《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，该意见在第三条特别强调，不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判。这一条的规定在某种程度上暴露出了法院作为裁判机关在社会舆论面前的无力感，无异于自损司法裁判机关的权威；另一方面，这一规定也反映出社会舆论的强大威力，即使是强大如司法裁判机关也要退避三舍。
无论是对司法裁判机关还是对一国政府，或者是对普通公民个人，社会舆论都是一把双刃剑。毋庸置疑，社会舆论若被别有用心者利用，必然会严重破坏司法公正，甚至造成社会动荡，但法院作为司法裁判机关不能对社会舆论畏之如虎，谈虎色变。正常的社会舆论所引导出的必定是社会公众对普世价值的一种认可。回归到陆勇案，陆勇所代购的药品按照法律规定确为假药，但这种结论并不为社会公众所认可，特别是得不到癌症患者的认可。在这个问题上，社会公众所认可的普世价值与法律规定发生了冲突。当法律与社会公众认可的普世价值不一致时，显然法律此时是与社会公众普遍认知的道德标准不一致的，是突破了最低限度的道德的底线的。这时要做的显然不是强制推行法律，而是要求执法者、立法者对法律的设定进一步思考和修订。
《中华人民共和国药品管理法》于1984年9月20日通过实施，期间进行过一次修订，两次修正。最后一次修正是在2015年4月24日，由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修正。这次修正是在陆勇案被作出不起诉决定之后，经过了沸沸扬扬的社会公众大讨论，我们的立法机关依然将必须批准而未经批准生产、进口即销售的药品定义为假药。这固然是立法机关与社会舆论的一次博弈的结果，但笔者看到的是又有众多代购进口药品者为此锒铛入狱。当我们将道德的最低限度不断提高时，得到的不是对社会公众行为的有效约束，只会适得其反。
“法律是最低限度的道德”。
撤回起诉后被告人的双重危险
2015年1月27日，沅江市人民检察院以因法律、司法解释发生变化为由，提出撤回起诉；同日，沅江市人民法院作出（2014）沅刑初字第267-3号刑事裁定书，准许沅江市人民检察院撤回起诉。此后，1月29日，沅江市人民检察院对陆勇取保候审。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》于2014年12月1日起正式施行，同时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕9号）废止。本案恰恰处于这一司法解释变化的时间之内。
显然，在强大的舆论压力之下，公诉机关开始重新认识本案，拟将本案作不起诉处理。第一步就是撤回起诉，并以司法解释变更为由从技术层面上解决了这一难题。撤回起诉后，沅江市检察院决定对本案启动公开审查程序。最高人民检察院于2001年3月5日发布《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则》，这一规则适用于审查起诉过程中，存在较大争议并且在当地有较大社会影响的，经人民检察院审查后准备作不起诉的案件。公开审查规则自从颁布起，很少见到被启用，至少笔者本人及相熟的律师中都没有遇到过这一程序。公开审查的时间定于2015年2月15日，本次公开审查，除了辩护人和沅江市公安局侦查人员到场外，沅江市人民检察院还邀请了人大代表、政协委员、人民监督员以及药监局工作人员参见。审查过程中参加人员都充分发表了意见，公诉机关做了详细记录。
公开审查的结果可想而知，除公安机关外，参加者均是一边倒的呼声，认为陆勇无罪。最终沅江市检察院于2015年2月26日决定对陆勇不起诉。
翻开此前的工作日志，可以看到在沅江市人民检察院撤回起诉后，笔者写下了本案终结四个字。彼时笔者完全没有料到还要有公开审查程序，也没有意识到还需要公诉机关作出不起诉决定。
关于撤回起诉在《刑事诉讼法》及其司法解释中均没有明确的细化规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第四百五十九条则规定有七种情形在人民法院宣告判决前，人民检察院可以撤回起诉。包括不存在犯罪事实的；犯罪事实并非被告人所为的；情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的；证据不足或证据发生变化,不符合起诉条件的；被告人因未达到刑事责任年龄,不负刑事责任的；法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；其他不应当追究被告人刑事责任的。从这七种情形我们可以确认，撤回起诉即意味着不应当追究被告人刑事责任。
该条第二款规定，对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。既然已因不应当追究被告人刑事责任撤回起诉，再作出不起诉决定实属一种重复性认定，不具备实质的意义。
该条第三款又规定，对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。这一规定实质上赋予了公诉机关有条件的再次起诉的权利。这一规定存在着极大的弊端。撤回起诉本应意味着诉讼的终结，在此条的规定下诉讼则处于了不可确定状态。既可能是一种阶段性中止，待进一步查明事实或补充新的证据后再行起诉；也可能是一种直接的终止，没有新的事实或证据而不再起诉。问题来了，撤回起诉后的案件处于诉讼程序的哪一个阶段，是审查起诉阶段还是侦查阶段；所谓发现新的证据或事实，是侦查机关还是公诉机关来收集获得证据；最重要的是再起诉后能否再撤回，再撤回后能否再起诉。这显然可以构成一个无限循环的怪圈，司法实践中也确实存在当事人被反复撤起诉的情形。
早在1935年中华民国时期的《刑事诉讼法》第二百四十九条就有规定：“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力，以其撤回书视为不起诉处分书”，即撤回起诉的效力等同于不起诉。这一条规定是该法修正后的规定，修正的理由是“修正案要旨谓，依旧刑诉法检察官提起之公诉，得任意撤回，流弊滋多。这段文字的意思非常明确，即公诉机关得“任意撤回，流弊滋多”。流弊滋多显而易见，撤回起诉与不起诉的重复性规定，赋予了公诉机关无限撤回起诉与再起诉的权利。虽然这种权利有着需要新证据、新事实这种形式上的限制条款，但不可避免的已经导致了公诉机关对这种权利的滥用。这种权利的滥用势必导致被告人陷于多重刑事诉讼的风险之中，已经明显的侵害到了被告人的诉讼权利。虽然我们国家的刑诉法体系中并没有禁止双重危险原则，但其相关的寓意足以让我们借鉴。无论如何，撤回起诉就应当是本诉的终结。若发现新的事实、新的证据需要再起诉的则应当是另案另诉。
“国家具有其各种资源和权力，不应当允许重复地就某个行为对个人加以定罪，这样将使其处于尴尬、付出和痛苦之中，并强迫他生活在生命和安全持续的焦虑之中，同时，增加了使无罪的人被定罪的可能性”。
图集
图集
图集
